A Responsabilidade Civil do Estado
enquanto entidade adjudicante na relação Pré-contratual
Quando se fala em “responsabilidade civil da
administração” não é correto remeter direta e imediatamente esta ideia para a
civilidade do termo nem sequer preconizar que o objeto da relação que origina
tal responsabilidade seja sujeito aos preceitos da lei civil. Tal como nos
ensina Diogo Freitas do Amaral o termo civil não se refere a um ramo do
direito, mas sim a uma responsabilidade por perdas e danos, que se traduz numa
obrigação de indemnizar os prejuízos causados pela administração aos
particulares – estamos aqui presente uma interpretação extensiva do termo[i] pelo que a
responsabilidade civil, fora de qualquer referencia a ramos de direito nos
aponta para uma necessidade indemnizar (referente à eliminação ou reparação de
um dano real aquele que foi lesado) e não à necessidade de compensar (ou seja,
quando se procure realizar uma substituição patrimonial na esfera jurídica do
lesado). E é neste sentido que devemos encarar a palavra responsabilidade.
É nesta perspetiva que Freitas do Amaral define a
responsabilidade da Administração como “a
obrigação jurídica que recai sobre qualquer pessoa coletiva pública de
indemnizar os danos que esta tiver causado aos particulares, seja no exercício
da função administrativa, seja no exercício de atividades de gestão privada”[ii]. A produção dos danos
revela, em qualquer das circunstâncias, um funcionamento anormal do serviço
prestado ou a prestar, ou porque a lesão resulta de falhas imputáveis ao
serviço da administração globalmente considerado, ou porque foi devido a um
comportamento dos seus funcionários ou agentes que incorreu na violação de
regras técnicas ou de um dever geral de cuidado, mesmo quando não é possível
identificar o responsável imediato.
Esta responsabilidade do estado no ordenamento
jurídico português encontra a sua força reforçada a partir do momento que a Constituição
da República Portuguesa lhe dedica o art. 22º – “Responsabilidade das entidades públicas”: trata-se uma norma
especifica e com destinatário definido e com um alcance distinto do conteúdo presente
no art. 271º CRP sobre da Responsabilidade dos funcionários e agentes do
estado. A primeira norma tem em consideração a figura suprema do estado e das
demais entidades que atuam em representação da primeira enquanto entidade
passível de atos que podem interferir na esfera jurídica de outrem; a segunda
norma refere-se àqueles que por se encontrarem vinculados às entidades
estatais, e por si e em seu nome agirem e tomarem decisões, são alvo de
escrutínio e imputação de responsabilidade.
Quando falamos de
responsabilidade civil do estado, e como veremos nos próximos parágrafos, somos
“empurrados” para o diploma existente e que regula grande parte desta matéria -
o Regime da Responsabilidade Civil Extracontratual do Estado e demais entidades
públicas - Lei n.º 67/2007, de 31 de dezembro. Logo neste diploma deparamo-nos
com o art. 3º, sob a epigrafe “Obrigação
de indemnizar”, que contem três normas que em muito se assemelham ao regime
civil. Assim e segundo Carla Amado Gomes e Miguel Assis Raimundo[iii]:
i.
quem causar um dano, deve reparar
reconstituir a situação hipotética que seria o seu resultado se não se tivesse
observado o referido dano (artigo 3º/1 RRCEE versus 562º do CC);
ii.
a reconstituição in natura precede à compensação pecuniária, salvo se se revelar
impossível ou excessivamente onerosa (artigo 3º/2, RRCEE versus 566º/1 do CC);
iii.
a indemnização cobre danos morais e
patrimoniais, tanto presentes como futuros, nos termos gerais do direito
(artigo 3º/3 RRCEE versus artigos 496º e 564º do CC).
Como podemos observar, as similitudes são evidentes, o
que durante algum tempo causou confusão no ordenamento jurídico português, quer
por interpretação desconforme ao espírito da lei ou mesmo na tentativa de
aplicação de um regime mais favorável.
1. Evolução histórica da
responsabilidade do estado
Como será do conhecimento geral dos estudiosos de
direito Administrativo, durante séculos na europa, as leis e as entidades
jurisdicionais consideravam que o estado não era responsável perante qualquer
dano que provocasse aos privados, ou seja, no caso de um incumprimento que
causasse dano na esfera destes, o estado não era considerado responsável para o
ressarcir. Esta visão iria mudar radicalmente a partir de 1789 em França com a conceção
de Administração Liberal do Estado orientado para o cidadão e que mais tarde se
iria propagar para outros ordenamentos.
A situação em Portugal
foi semelhante durante seculos até à a Constituição de 1822 quando esta passa a
conter indicações no que toca à responsabilidade dos funcionários do reino
pelos danos ilícitos cometidos no exercício das suas funções públicas.
Encontrávamos exemplos destas disposições no art. 6º do TÍTULO I da Constituição
de 1822[iv] que nos dizia que em
razão de matérias atinentes ao direito à propriedade “A propriedade é um direito sagrado e inviolável, que tem qualquer
Português, de dispor sua vontade de todos os seus bens, segundo as leis. Quando
por alguma razão de necessidade pública e urgente, for preciso que ele seja
privado deste direito, será primeiramente indemnizado, na forma que as leis
estabelecerem.” e no art. 14º atinente à responsabilidade dos “empregados”
públicos “Todos os empregados públicos
serão estritamente responsáveis pelos erros de ofício e abusos do poder, na
conformidade da Constituição e da lei.” Posteriores Constituições plasmavam
matérias semelhantes e cada vez mais a visibilidade acerca da responsabilidade
do estado para com os particulares era patente.
Mas foi em 2008 que a
regime da responsabilidade civil extracontratual do estado e demais entidades
públicas (RRECC) ganhou corpo através da já referida Lei n.º 67/2007, de 31/12,
retificado pela Lei n.º 31/2008, de 17/07.
2. A responsabilidade civil do estado
enquanto entidade adjudicante na relação pré contratual
É aquando da abertura do
concurso público que nasce o primeiro vínculo da relação do estado com as
entidades privadas e todos os concorrentes ao referido concurso. Esse momento
inicial, marca o ponto de partida para uma relação mais ou menos duradoura,
dependendo do âmbito, da matéria em questão e do resultado final do concurso e
a mesma confirma-se com a criação e aceitação por parte dos interessados das
regras procedimentais, regulamentares, compostas por termos e condições que
visam reger a relação entre as partes e de onde irá emergir o objeto da
relação. É neste momento de vinculação inicial que se vai apurar quais os
efeitos e expectativas que se podem gerar nas esferas de cada uma das partes
contratantes.
Para Marcello Caetano “o concurso é o processo resultante do
convite, feito ao publico ou àqueles que reúnam determinados requisitos, para a
presentação de propostas ao contrato”[v] , sendo que é imperativo
ter em conta que essa abertura de um determinado concurso, não representa uma
oferta – esta abertura surge como um estabelecimento inicial dos termos em que
a administração está disposta a contratar e como tal, abre hipótese a que sejam
concebidas e apresentadas propostas pelas partes interessadas no resultado
final, o efeito positivo da contratação. Mas embora a construção atrás referida
de Marcello Caetano possua a sua validade, é com Sérvulo Correia que
encontramos uma maior precisão no conceito da contratação pública e hoje aceite
pela maioria da doutrina Portuguesa. Segundo este autor “a administração formula uma oferta ao público, ou a um conjunto delimitado
se possíveis contratantes”[vi] e essa mesma oferta
ocorre em dois momentos distintos:
i.
Em primeiro encontramos a decisão, por
parte da administração de contratar, exteriorizada pela emissão dos atos que
formalizam essa vontade;
ii.
E de seguida a faculdade que a
administração tem para aderir, ou não, às propostas que lhe chegam por parte
dos outros intervenientes no processo
Será destes dois momentos
e dos seus resultados efetivos, que se irá proporcionar a abertura de
negociações com vista ao resultado final – a elaboração de um contrato.
Embora nestas fases descritas
se assista a uma certa discricionariedade por parte da administração na escolha
das melhores propostas não existe motivo algum para que se considere também que
no final do processo de escolha e negociação, exista um dever de adjudicação.
Pelas palavras de Sérvulo Correia “ao
abrir o concurso, a administração vincula-se perante o publico … a levar avante
o procedimento pré-contratual e, designadamente, a apreciar as propostas com
intenção de escolher a melhor de entre as que não estiverem aquém dos limites
da aceitabilidade”[vii].
Este dever de celebrar o
contrato e de adjudicação encontra-se plasmado no art. 76º do Código dos
Contratos Públicos (CPP), DL n.º 18/2008 de 29 de Janeiro e retificado pelo DL
n.º 33/2018, de 15 de Maio. Baseado nesta construção, podemos facilmente
concluir que, a administração a partir do momento que abre um determinado
concurso público, este não é apenas um convite a contratar, mas sim uma
inequívoca vontade e um dever de adjudicar - é assim que fundamentamos a
existência de vinculação à concretização final, ainda que condicionada e sujeita
a uma certa reserva de revogação e não adjudicação (art. 79º CPP).
Mas qual a
responsabilidade, especialmente por parte do estado nesta vinculação?
O art. 7º/2 do RRCEE, Lei
n.º 67/2007, de 31 de Dezembro, retificado pela Lei n.º 31/2008, de 17 de Julho
indica que:
“2
- É concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no
âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos
da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário.”
3. A Culpa in Contrahendo do Estado
Os últimos anos têm assistido
a um grande movimento no contencioso administrativo. Temos assistido a uma
discussão entre Doutrina e Jurisprudência sobre qual o melhor método para
aferir a responsabilidade do sujeito passivo (neste caso o estado) e uma
aproximação de orientação por parte de Supremo Tribunal Administrativo (STA) a
uma figura basilar do Direito Civil, a culpa
in contrahendo[viii]
[ix]
[x] [xi]
presente no art. 227º do Código Civil (CC). Como nos ensina Menezes Cordeiro,
um dos maiores defensores da teoria alemã da Culpa in contrahendo em Portugal, na fase pré-contratual os
negociadores estão adstritos aos deveres decorrentes do Princípio da Boa Fé
traduzindo-se esses em deveres de proteção, de informação e deveres de lealdade[xii] [xiii]. Também Sinde Monteiro
aponta nesta mesma direção, e que uma aplicação conjugada do regime civil dos
artigos 227º e 562º do CC poderá resolver a questão da proteção dos intervenientes[xiv] e da boa fé exigida à
administração pública pela CRP, no seu artigo 266º/2.
Mas aqui surge uma
questão que se deve que analisar e que está de certo modo na origem da
controvérsia de acerca da responsabilidade do estado. Ao abrigo da autonomia privada,
levanta-se o problema da frustração da confiança depositada na entidade
adjudicante pela entidade concorrente para a contratação e a vinculação
contratual em igualdade de partes. Quais as consequências que essa frustração
de confiança incorre – essa frustração é licita ou ilícita?
A interrupção do contrato
entre as partes, será sempre licita pois há que ter em conta todo o contexto
envolvente e a referida autonomia privada das partes – existe um poder pela
parte adjudicante de escolha da melhor proposta com vista à celebração do
contrato e sempre que essa proposta se situe aquém daquilo que a entidade
adjudicante exige aquando do convite a contratar existe licitude para a
interrupção. A exceção aparece quando nos deparemos com uma frustração de uma
expectativa legitima e injustificável segundo os parâmetros objectivos do
processo, originado a preterição de uma das concorrentes.
4. A obrigação de indemnizar emergente
da preterição ilícita de concorrente.
A
obrigação de indemnizar ocorre quando seja verificada a violação de uma norma
reguladora em matéria de contratação pública e a consequente comprovação de que
o concorrente preterido teria uma verdadeira hipótese de obter a adjudicação –
à partida todos os concorrentes gozam de uma “igualdade de armas”, pelo que
todos têm uma verdadeira hipótese de “ganhar” desde que reúnam as condições
exigidas pela administração, nomeadamente a capacidade técnica e a proposta
economicamente mais vantajosa. A partir do momento que esta hipótese existe, a
sua perda de forma injustificada e tendo por base a violação objetiva das
normas reguladoras do procedimento pré-contratual, nasce o pressuposto ou
fundamento de um dever de indemnizar e é aqui que remetemos de novo a ligação
anteriormente discutida sobre como deve a responsabilidade da entidade
adjudicante ser entendia à luz do instituto da culpa in contrahendo, nomeadamente a quebra da boa fé que une as
partes durante o processo e que tem como fundo o art 266º/2 da CRP e a
frustração de uma expectativa legitima.
5. A Aplicação da responsabilidade civil
pré-contratual ao contencioso Administrativo
Para com segurança
tramitar a matéria da responsabilidade civil no contencioso Administrativo há
que em primeiro lugar, saber se os tribunais administrativos têm jurisdição
sobre tal. Segundo o entendimento da doutrina Portuguesa[xv], existem dois regimes de
responsabilidade civil aplicáveis à Administração:
i.
O regime de responsabilidade por atos de
gestão privada, que se encontra regulamentado pelas regras do Código Civil;
ii.
O regime de responsabilidade por atos de
gestão publica, que se encontra regulamentado no Regime da Responsabilidade
Civil Extracontratual do Estado e demais entidades públicas (no que se refere a
matérias de responsabilidade extracontratual) e no Código dos Contratos
Públicos quando a matéria versa sobre a violação de contratos públicos.
A questão de jurisdição
civil ou administrativa levantou um número infiníto de questões no que respeita
à matéria. A dúvida permanente que pairava sobre o sistema judicial não
permitia o descanso por razão da ténue diferença que existe entre gestão
publica e gestão provada do estado e a sua classificação com boa fé no espírito
da lei. Para uma clarificação desta matéria, carecia de uma leitura atenta dos
dois regimes e uma interpretação de acordo com o seu escopo, mas que nem sempre
se mostrou pacifica.
No entanto esta duvida
ficou “definitivamente arrumada”(esperamos) pelo acórdão do Tribunal da Relação
de Évora de 9 de Novembro de 2017 que nos aponta para um esclarecimento irreprovável,
e em muito na linha da doutrina maioritária portuguesa, onde refere que “a delimitação da competência material entre
os tribunais administrativos e os tribunais judiciais deixou de se estribar na
distinção tradicional entre “atos de gestão pública” e “atos de gestão
privada”, para passar a fazer-se com abstração da natureza das normas que
materialmente regulam o contrato” e conclui “o acento tónico indiciador da natureza administrativa da relação
jurídica é aqui colocado não no conteúdo do contrato nem na qualidade das
partes, mas nas regras de procedimento pré-contratuais potencialmente
aplicáveis”[xvi]
Assim, ao nos
confrontarmos com uma dada matéria contratual que envolva entidades publicas e
a dúvida eventualmente surgir, a jurisprudência manda que se olhe para “as regras
de procedimento pré-contratuais potencialmente aplicáveis”[xvii] para se determinar se
recorremos a tribunais judiciais ou administrativos – não é compreensível haver
dúvida neste momento.
No caso de termos de recorrer aos segundos
será no Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais e no seu art. 4/1º al.
e) que podemos confirmar a atribuição:
“1
- Compete aos tribunais da jurisdição administrativa e fiscal a apreciação de
litígios que tenham por objeto questões relativas a:
e)
Validade de atos pré-contratuais e interpretação, validade e execução de
contratos administrativos ou de quaisquer outros contratos celebrados nos
termos da legislação sobre contratação pública, por pessoas coletivas de
direito público ou outras entidades adjudicantes;”
Confirmando a efetiva
jurisdição da matéria aos tribunais administrativos urge então prosseguir com a
ação. Como tal, tratando-se de matéria de responsabilidade civil (falta ilícita
de deveres contratuais) um dos artigos fundamentais a ser consultado é o art.
7º do RRCEE que dispõe na sua alínea 2:
“É
concedida indemnização às pessoas lesadas por violação de norma ocorrida no
âmbito de procedimento de formação dos contratos referidos no artigo 100.º do
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, de acordo com os requisitos
da responsabilidade civil extracontratual definidos pelo direito comunitário”.
Sendo que a remissão efetuada para o art.
100º CPTA, que nos refere que:
“o
contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação ou de condenação à
prática de atos administrativos relativos à formação de contratos de empreitada
de obras públicas, de concessão de obras públicas, de concessão de serviços
públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de serviços.”.
NOTA:
Embora aqui tenhamos referido imediatamente o art. 7º/2 do RRCEE, ao passarmos
pelo artigo 2º/1 do texto preambular da referida lei encontramos a referência
que “O disposto na presente lei
salvaguarda os regimes especiais de responsabilidade civil por danos
decorrentes do exercício da função administrativa.”, pelo que embora o
RRCEE no seu titulo se refira a extracontratual, o mesmo tem um âmbito de maior
abrangência.
Para Freitas do Amaral[xviii] a norma realizada no art. 7º/2 do RRCEE
preconiza o Princípio da responsabilidade objetiva da administração pública
quanto à indemnização por prejuízos causados pela violação de preceitos
adjacentes à contratação pública, presentes no respetivo código e que são pontos
orientadores para a formação de contratos. Como tal, a partir do momento que a
administração faz um convite a contratar, no qual expõe os seus objetivos e
interesses, publica o caderno de encargos, e por qualquer razão pratica um ato
ilícito que pode afetar os concorrentes, a administração pode e deve ser
responsabilizada, presumindo sempre a existência de culpa leve como previsto no
art. 10º/2 do RRCEE, ou seja “a mera
ilegalidade objetiva, sem culpa do agente decisor, desencadeia a
responsabilidade da administração perante o lesado”[xix].
A
responsabilidade objetiva no âmbito da função administrativa é direta e exclusivamente
imputada às entidades públicas. Começou por ser exclusiva dos casos de
responsabilidade por ato lícito e pelo risco, a exemplo da responsabilidade
administrativa da dogmática francesa, mas alargou-se agora a casos de
responsabilidade por ato ilícito.
Pedro Ferreira
Aluno 28387, Ano 4º Subturma 8
§ Bibliografia:
Ferreira,
Rui Cardona (2018) A responsabilidade Civil Pré-contratual das Entidades
Adjudicantes, Lisboa: Almedina
Almeida,
Mário Aroso (2017) Manual de Processo Administrativo - 3º Edição, Lisboa:
Almedina
Amaral,
Diogo Freitas (2016) Curso de Direito Administrativo, Volume II - 3º Edição,
Lisboa: Almedina
Gomes,
Carla Amado; Neves, Ana Fernanda; Serrão, Tiago (2017) Comentários à Revisão do
ETAF e do CPTA - 3º Edição. Lisboa; AAFDL Editora
Gomes,
Carla Amado; Pedro, Ricardo; Serrão, Tiago (2018) O Regime de Responsabilidade
Civil Extracontratual do Estado e Demais Entidades Públicas - 2º Edição.
Lisboa; AAFDL Editora
Almeida,
Mário Aroso; Cadilha, Carlos Alberto Fernandes (2018) Comentário ao Código de
Processo nos Tribunais Administrativos - Reimpressão da 4ª Edição, Lisboa:
Almedina
Cordeiro,
António Menezes (2000) Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral - volume
I, 2ª edição. Lisboa: Almedina
§ Artigos de revistas e imprensa
Gomes,
Carla Amado; Raimundo, Miguel Assis (2010) Topicamente - e a quatro mãos...-
sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades, Coimbra: Revista de Direito Público e Regulação - Centro de
estudos de Direito Público e Regulação. Disponível e https://www.fd.uc.pt/cedipre/wp-content/uploads/2018/04/revista_5.pdf
Mealha,
Esperança (2008) Responsabilidade Civil nos Procedimentos de adjudicação dos
Contratos Públicos- notas ao artigo 7.º/2 DA LEI N.º 67/2007, 31 de Dezembro,
Lisboa, Maio de 2008 - revista Julgar - N.º 5, Disponível em http://julgar.pt/wp-content/uploads/2016/05/08-Esperan%C3%A7a-Mealha-Resp-Adjudica%C3%A7%C3%A3o-contratos-p%C3%BAblicos.pdf
§ Páginas de Internet consultadas
§ Jurisprudência consultada
[i] Amaral,
Diogo Freitas (2016) Curso de Direito Administrativo, Volume II - 3º Edição,
Lisboa: Almedina, p.551
[ii]Idem, p. 553
[iii] Gomes,
Carla Amado; Raimundo, Miguel Assis (2010) Topicamente - e a quatro mãos...-
sobre o novo regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e
demais entidades, Coimbra: Revista de Direito Público e Regulação - Centro de
estudos de Direito Público e Regulação, p. 12
[v] Ferreira,
Rui Cardona (2018) A responsabilidade Civil Pré-contratual das Entidades
Adjudicantes, Lisboa: Almedina, p.15
[vi] Idem, p.16
[vii] Ibidem, p.18
[viii] Acórdão
do STA n.º 1/2010 - Processo n.º 557/08
[ix] Acórdão
do STA, Processo nº 046227
[x] Acórdão
do STA, Processo nº 1903/06.4TVLSB.L1.S1
[xi] Acórdão
TR Évora de 09.11.2017
[xii] Cordeiro,
António Menezes (2011) Da Boa Fé no Direito Civil – 5 reimpressão. Lisboa:
Almedina, p. 583
[xiii] Cordeiro,
António Menezes (2000) Tratado de Direito Civil Português, Parte Geral – vol.
I, 2ª edição. Lisboa: Almedina, p.407
[xiv] Monteiro,
Jorge Sinde (2003) Culpa in contrahendo, Coimbra: Cadernos de Justiça
Administrativa, nº42, Novembro/Dezembro 2003, p.5 a 14
[xv] Amaral,
Diogo Freitas (2016) Curso de Direito Administrativo, Volume II - 3º Edição,
Lisboa: Almedina, p. 574
[xvi] Acórdão
do Tribunal da Relação de Évora - Proc. nº 78380/13.3YIPRT.E1
[xvii] idem
[xviii] Amaral,
Diogo Freitas (2016) Curso de Direito Administrativo, Volume II - 3º Edição,
Lisboa: Almedina, p. 595
[xix] Idem, p.596
